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5G : Le Conseil constitutionnel valide la loi « anti-Huawei »

17/02/2021

Le Conseil constitutionnel a validé via la Décision n° 2020-882 QPC du 5 février 2021 les dispositifs législatifs « anti-Huawei », contestés par les opérateurs télécoms français SFR, Bouygues Telecom et Free.

Dans le cadre d’un recours portant sur le décret n° 2019-1300 du 6 décembre 2019, relatif aux modalités de l’autorisation préalable de l’exploitation des équipements de réseaux radioélectriques, Bouygues Telecom et SFR demandent au Conseil d’Etat de saisir le Conseil constitutionnel d’une question prioritaire de constitutionnalité (QPC) se rapportant à la loi n° 2019-810 du 1er août 2019. Celle-ci vise à préserver les intérêts de la défense et de la sécurité nationale de la France dans le cadre de l’exploitation des réseaux radioélectriques mobiles. Free mobile s’ajoute en qualité de société intervenante devant le Conseil constitutionnel.

La question prioritaire de constitutionnalité porte sur le premier alinéa du paragraphe I de l’article L. 34-11 du code des postes et des communications électroniques et sur les mots « et le fait que l’opérateur ou ses prestataires, y compris par sous-traitance, est sous le contrôle ou soumis à des actes d’ingérence d’un État non membre de l’Union européenne» figurant au second alinéa de l’article L. 34-12 du même code.

Article L. 34-11 – I.- Est soumise à une autorisation du Premier ministre, dans le but de préserver les intérêts de la défense et de la sécurité nationale, l’exploitation sur le territoire national des appareils, à savoir tous dispositifs matériels ou logiciels, permettant de connecter les terminaux des utilisateurs finaux au réseau radioélectrique mobile, à l’exception des réseaux de quatrième génération et des générations antérieures, qui, par leurs fonctions, présentent un risque pour la permanence, l’intégrité, la sécurité, la disponibilité du réseau, ou pour la confidentialité des messages transmis et des informations liées aux communications, à l’exclusion des appareils installés chez les utilisateurs finaux ou dédiés exclusivement à un réseau indépendant, des appareils électroniques passifs ou non configurables et des dispositifs matériels informatiques non spécialisés incorporés aux appareils. […]

 Article L. 34-12. – Le Premier ministre refuse l’octroi de l’autorisation prévue à l’article L. 34-11 s’il estime qu’il existe un risque sérieux d’atteinte aux intérêts de la défense et de la sécurité nationale résultant du manque de garantie du respect des règles mentionnées aux a, b, e, f et f bis du I de l’article L. 33-1 relatives à la permanence, à l’intégrité, à la sécurité, à la disponibilité du réseau, ou à la confidentialité des messages transmis et des informations liées aux communications.[…]

Le Premier ministre prend en considération, pour l’appréciation de ce risque, le niveau de sécurité des appareils, leurs modalités de déploiement et d’exploitation envisagées par l’opérateur et le fait que l’opérateur ou ses prestataires, y compris par sous-traitance, est sous le contrôle ou soumis à des actes d’ingérence d’un Etat non membre de l’Union européenne.

Article L. 34-13. – Si l’exploitation des appareils mentionnés au I de l’article L. 34-11 est réalisée sur le territoire national sans autorisation préalable ou sans respecter les conditions fixées par l’autorisation, le Premier ministre peut enjoindre à l’opérateur de déposer une demande d’autorisation ou de renouvellement ou de faire rétablir à ses frais la situation antérieure, dans un délai qu’il fixe. […]

 

La position des sociétés requérantes

Les sociétés requérantes contestent le fait d’imposer aux opérateurs de communications électroniques de se soumettre à un régime d’autorisation administrative préalable, au nom des exigences de protection de la défense et de la sécurité nationale, pour exploiter des équipements, tels que les antennes-relais, permettant l’accès aux réseaux de communications mobiles. Cette autorisation est, selon elles, insuffisamment encadrée, compte tenu de la généralité de la notion d’« intérêts de la défense et de la sécurité nationale ». Les sociétés doivent procéder au remplacement de tout ou partie de leurs équipements déjà installés au titre des réseaux des générations précédentes, en raison de contraintes techniques liées à l’absence d’interopérabilité des appareils. Ces charges excessives ont en réalité, selon elles, pour seul objet d’interdire aux opérateurs de se fournir en appareils de cinquième génération auprès de la société chinoise Huawei, en méconnaissance de la liberté d’entreprendre. Cette  contrainte les restreint dans le choix de leurs équipementiers et pénalise ceux d’entre eux ayant eu recours à cette société pour leurs équipements plus anciens. Les opérateurs de communications électroniques sont contraints de remplacer leurs équipements à leurs frais, ce qui entraine une charge disproportionnée. Ces frais devraient incomber à l’État puisqu’il impose des règles au nom de la sécurité nationale, violant ainsi le principe d’égalité devant les charges publiques.

Par ailleurs, les sociétés requérantes soulignent qu’en vertu de l’article 226- 3 du code pénal, elles doivent déjà soumettre à autorisation, à compter du 1er octobre 2021, certains des équipements en cause. En leur substituant un nouveau régime d’autorisation préalable, le législateur porte atteinte à des situations légalement acquises ainsi qu’aux attentes légitimes des opérateurs de demeurer soumis aux seules dispositions de cet article 226-3.

Enfin, subordonner la délivrance de l’autorisation au fait que l’opérateur ou ses prestataires ne sont pas sous le contrôle d’un État étranger ou soumis à des actes d’ingérence d’un tel État conduit à choisir des équipements à raison de la situation de leur fabricant et non de leurs caractéristiques intrinsèques.

 

 La réponse des Sages

 Nul n’est visé par le législateur

 Le Conseil constitutionnel rappelle tout d’abord qu’il est possible d’apporter des limitations à la liberté d’entreprendre liées à des exigences constitutionnelles ou justifiées par l’intérêt général, à la condition qu’il n’en résulte pas d’atteintes disproportionnées au regard de l’objectif poursuivi. Le niveau de sécurité des appareils, leurs modalités de déploiement et d’exploitation envisagées par l’opérateur  comme l’absence de contrôle ou d’ingérence d’un Etat non membre de l’Union européenne sur l’opérateur, ses prestataires ou sous-traitants, préservent les intérêts de la défense et de la sécurité nationale et prémunissent les réseaux radioélectriques mobiles des risques d’espionnage, de piratage et de sabotage qui peuvent résulter des nouvelles fonctionnalités offertes par la cinquième génération de communication mobile, lorsque les fonctions des appareils présentent un risque pour la permanence, l’intégrité, la sécurité ou la disponibilité du réseau ou pour la confidentialité des messages transmis et des informations liées aux communications. Le législateur n’a visé ni un opérateur ou un prestataire déterminé ni les appareils d’un fabricant déterminé mais a voulu sauvegarder les intérêts fondamentaux de la Nation.

La sauvegarde des intérêts fondamentaux de la Nation

L’autorisation ne concerne que les entreprises qui, exploitant un réseau de communications électroniques au public, sont désignées par l’autorité administrative comme opérateurs d’importance vitale parce qu’elles utilisent des installations dont l’indisponibilité risquerait de diminuer d’une façon importante le potentiel de guerre de la Nation, son potentiel économique, sa sécurité ou sa capacité de survie. Ces entreprises sont, de ce fait, tenues de coopérer à la protection de ces installations contre toute menace (article L. 1332-1 du code de la défense). L’autorisation n’est requise que pour exploiter, sur le territoire national, des appareils permettant de connecter les terminaux des utilisateurs finaux aux réseaux radioélectriques mobiles postérieurs à ceux de quatrième génération. Elle ne peut être refusée que si le Premier ministre estime qu’il existe un risque sérieux d’atteinte aux intérêts de la défense et de la sécurité nationale, dû à l’insuffisance des garanties du respect des règles relatives à la permanence, à l’intégrité, à la sécurité ou à la disponibilité du réseau ou relatives à la confidentialité des messages transmis et des informations liées aux communications. Ainsi, ces dispositions mettent en œuvre les exigences constitutionnelles inhérentes à la sauvegarde des intérêts fondamentaux de la Nation.

La charge incombe aux opérateurs

 Les dispositions de la loi sont susceptibles d’entraîner des charges pour les opérateurs, liées à la nécessité  de remplacer certains anciens équipements afin de les rendre matériellement compatibles avec les appareils dont l’exploitation est subordonnée à l’autorisation contestée. Mais ces charges résultent des seuls choix de matériels et de fournisseurs, initialement effectués par les opérateurs, et ne sont donc pas imputables à l’État. L’autorisation préalable d’exploitation de certains appareils sécurise les réseaux de communication. Elle a un lien direct avec les activités des opérateurs qui utilisent et exploitent ces réseaux dans le cadre de l’offre au public des services de communications électroniques. Les frais engagés sont, par nature, des dépenses qui leur incombent, le législateur n’ayant pas reporté sur des personnes privées des dépenses qui seraient imputables à l’État.

Une absence d’atteinte aux situations légalement acquises

Le régime d’autorisation du Premier ministre ne concerne que les équipements nouveaux, mis en œuvre dans le cadre du déploiement de la 5G. Les générations précédentes, dont la 4G, ne sont donc pas concernées. Il n’a aucune incidence sur les autorisations d’utilisation des fréquences dont disposent les opérateurs pour exploiter ces mêmes réseaux. Les dispositions contestées ne portent donc aucune atteinte à des situations légalement acquises.

Avant que la loi ne soit promulguée, les opérateurs de communications électroniques étaient soumis au régime d’autorisation applicable à la détention et à l’utilisation de certains appareils, prévu à l’article 226-3 du code pénal.

Article 226-3 – Est puni de cinq ans d’emprisonnement et de 300 000 € d’amende :

1° La fabrication, l’importation, la détention, l’exposition, l’offre, la location ou la vente d’appareils ou de dispositifs techniques de nature à permettre la réalisation d’opérations pouvant constituer l’infraction prévue par le second alinéa de l’article 226-15 ou qui, conçus pour la détection à distance des conversations, permettent de réaliser l’infraction prévue par l’article 226-1 ou ayant pour objet la captation de données informatiques prévue aux articles 706-102-1 du code de procédure pénale et L. 853-2 du code de la sécurité intérieure et figurant sur une liste dressée dans des conditions fixées par décret en Conseil d’Etat, lorsque ces faits sont commis, y compris par négligence, en l’absence d’autorisation ministérielle dont les conditions d’octroi sont fixées par ce même décret ou sans respecter les conditions fixées par cette autorisation ;

2° Le fait de réaliser une publicité en faveur d’un appareil ou d’un dispositif technique susceptible de permettre la réalisation des infractions prévues par l’article 226-1 et le second alinéa de l’article 226-15 lorsque cette publicité constitue une incitation à commettre cette infraction ou ayant pour objet la captation de données informatiques prévue aux articles 706-102-1 du code de procédure pénale et L. 853-2 du code de la sécurité intérieure lorsque cette publicité constitue une incitation à en faire un usage frauduleux.

Le présent article n’est pas applicable à la détention ou à l’acquisition par les opérateurs mentionnés à l’article L. 1332-1 du code de la défense, ainsi désignés en vertu de leur activité d’exploitant d’un réseau de communications électroniques ouvert au public, des appareils soumis à une autorisation du Premier ministre en application de la section 7 du chapitre II du titre Ier du livre II du code des postes et des communications électroniques. (ajout de la loi n°2019-810 du 1er août 2019)

L’arrêté du 11 août 2016 (art 1er), venant en application de l’article 226-3, dispose que les règles imposées par ce dernier ne s’appliquent qu’à compter du 1er octobre 2021 aux « appareils qui permettent aux opérateurs de communications électroniques de connecter les équipements de leurs clients au cœur de leur réseau radioélectrique mobile ouvert au public, dès lors que ces appareils disposent de fonctionnalités, pouvant être configurées et activées à distance, permettant de dupliquer les correspondances des clients, à l’exclusion des appareils installés chez ceux-ci ». La finalité de l’article 226-3 du code pénal est distincte de celle de la loi contestée. La première encadre la détention et l’utilisation de certains appareils, à raison des atteintes qu’ils permettent de porter à la vie privée et au secret des correspondances. La seconde est applicable aux équipements permettant la connexion à un réseau mobile à raison des atteintes susceptibles d’être portées aux intérêts de la défense et de la sécurité nationale.

La loi n°2019-810 du 1er août 2019 exclut du champ de cet article les appareils mis en œuvre par les opérateurs qui sont soumis au nouveau régime d’autorisation par le Premier ministre. Pour le Conseil constitutionnel, le fait d’être soumis à un régime d’autorisation répondant à certaines finalités ne peut faire naître l’attente légitime que n’intervienne aucun nouveau régime d’autorisation répondant à d’autres finalités. Le nouveau régime ne s’applique qu’aux seuls équipements permettant l’accès aux réseaux mobiles postérieurs à ceux de quatrième génération, afin de répondre aux enjeux de sécurité spécifiques à ces nouveaux réseaux. Les opérateurs de communications électroniques, sur le seul fondement du régime d’autorisation résultant de l’article 226-3 du code pénal, ne peuvent légitimement s’attendre à ce que ne soient pas instituées, même avant le 1er octobre 2021, des règles d’exploitation des appareils permettant la connexion aux réseaux de nouvelles générations, à des fins de protection de la défense et de la sécurité nationale.